La filosofia del derecho John Austín

John Austin (1790-1859) fue un teórico del derecho y de la política inglés cuyo trabajo sirvió de base para el desarrollo del positivismo jurídico moderno, aunque en éste se hayan rechazado muchas de sus posiciones. En los inicios de su vida académica Austin fue influido por las ideas de Jeremy Bentham (1748-1832), cuyo utilitarismo figura de manera evidente en el trabajo por el cual Austin es actualmente más conocido. Sin embargo, la lectura particular de Austin sobre el utilitarismo (que en cierto punto identifica la voluntad divina con los principios del utilitarismo) ha tenido poca trascendencia. La importancia de Austin para la teoría del derecho reside en otro lugar: su análisis del derecho fue novedoso en tres niveles diferentes de generalidad. Primero, probablemente Austin fue el primer autor que abordó la teoría del derecho analíticamente (en contraste con otros enfoques hacia el derecho basados más en la historia o en la sociología; o en contraste con aquellos argumentos accesorios sobre el derecho que dependían de teorías más generales sobre la moral y la política). Segundo, dentro de la jurisprudencia analítica Austin fue el primer exponente sistemático del “positivismo jurídico” —esto es, un enfoque hacia el estudio del derecho que se concentra en el punto de vista de que el derecho “como es” debe ser separado de cualquier argumento sobre el derecho “como debiera ser”—. Antes de Austin, gran parte del trabajo teórico más importante de esa época consideraba a la jurisprudencia como si fuera meramente una rama de la moral o de la teoría política que investiga cómo el Estado debería gobernar (y qué es lo que le da a los gobiernos legitimidad) y bajo qué circunstancias los ciudadanos tenían una obligación de obedecer el derecho. Austin, en particular, y el positivismo jurídico, en general, ofrecieron una perspectiva bastante distinta hacia el derecho: lo consideraron como un objeto de estudio “científico” que no está dominado por la prescripción ni por la evaluación moral. Tercero, la versión austiniana del positivismo jurídico, una “teoría del derecho como mandato”, fue original, aunque existieran grandes semejanzas con los puntos de vista desarrollados por Jeremy Bentham, cuya teoría también podría ser denominada como una “teoría del mandato” (el trabajo de Austin tuvo más trascendencia en esta área que el de Bentham principalmente porque los escritos sobre filosofía del derecho de este último no aparecieron en una forma sistemática, ni siquiera en lo más mínimo, hasta mucho tiempo después de que la obra de Austin fuera publicada). Básicamente la propuesta de Austin consistía en averiguar qué se puede decir en general sobre todos los sistemas jurídicos. A menudo, el análisis de Austin es considerado como un paradigma de la filosofía analítica, repletas de áridas distinciones y son escasas en argumentos. Con respecto a cuál es la naturaleza central del derecho, la respuesta de Austin es que las leyes (“propiamente así llamadas”) son mandatos de un soberano. Austin aclara el concepto de derecho positivo (esto es, el derecho creado por los hombres) analizando los conceptos que constituyen su definición y distinguiendo el derecho de otros conceptos que son semejantes: (1) Los “mandatos” involucran un deseo explícito de que algo sea hecho, así como un “mal” que será impuesto si ese deseo no es cumplido. (2) Las normas son mandatos generales (que se aplican generalmente a clases de personas), en contraste con los mandatos específicos o individuales como “bébase vino el día de hoy” o “Juan Pérez debe beber vino”). (3) El derecho positivo se compone de los mandatos establecidos por un soberano (o sus agentes), en contraste con aquellos mandatos ordenados por otro tipo de legislador, como los mandatos generales de Dios o los mandatos generales de un patrón. (4) El “soberano” se define como una persona (o grupo de personas) que es obedecida habitualmente por la mayor parte de la población y que, a su vez, no obedece habitualmente a ninguna otra persona o institución (en la tierra) (la noción de “soberano” de Austin está relacionada con el soberano encontrado en teóricos anteriores (p. ej. Thomas Hobbes (1588-1679), aunque la de Austin es probablemente más precisa); Austin pensó que todas las sociedades políticas independientes tienen, por su naturaleza, un soberano. (5) El derecho positivo también debería contrastarse con “leyes por una analogía próxima” (lo que incluye la moral positiva, las leyes de honor, el derecho internacional, el derecho consuetudinario y el derecho constitucional) y con “leyes por una analogía remota” (p. ej. las leyes de la física). En los criterios arriba planteados, Austin tuvo éxito en su tarea de delimitar el derecho y las normas jurídicas con respecto a la religión, la moral, la convención y la costumbre. No obstante, también quedaron excluidos de la “provincia de la jurisprudencia” el derecho consuetudinario (con excepción del caso en que el soberano hubiera adoptado, directa o indirectamente, tales costumbres como derecho), el derecho internacional público y partes del derecho constitucional (estas exclusiones harían que la teoría de Austin fuera problemática para la mayoría de los lectores modernos). Desde la perspectiva de Austin, el hecho de que algo sea o no “derecho” depende de cuáles personas hayan hecho qué: la cuestión se convierte entonces en una investigación empírica, que es principalmente un asunto de poder y no de moral. Austin no está argumentando que el derecho no debería ser moral, ni tampoco está suponiendo que raramente lo sea; tampoco está adoptando una posición nihilista o escéptica. Austin simplemente está señalando que mucho de lo que es derecho no es moral, y que lo que hace ser derecho a algo no garantiza para nada su valor moral. A diferencia de su maestro Bentham, Austin no tenía objeción alguna frente a la legislación judicial, a la cual llamó “altamente benéfica e incluso absolutamente necesaria”. Tampoco encontraba ninguna dificultad en incorporar la legislación judicial a su teoría del mandato: Austin caracterizó tal legislación, junto con el esporádico reconocimiento jurídico/judicial de las costumbres hecho por los jueces, como las “órdenes tácitas” del soberano, la afirmación que hace el soberano de aquellas “órdenes” a través de su consentimiento. Críticas: Dado que muchos lectores se acercan a la teoría de Austin a través de las críticas formuladas por otros autores (notablemente, las de H. L. A. Hart), puede ser que la debilidad de la teoría sea más conocida que la teoría en sí misma: (1) En muchas sociedades es difícil identificar a un “soberano” en el sentido austiniano (una dificultad que el propio Austin experimentó cuando se vio en la necesidad de describir torpemente al “soberano” británico como la combinación del rey, la casa de los Lores y todos los electores de la casa de los Comunes). Además, el hecho de concentrarse en un “soberano” puede dificultar la explicación de la continuidad entre los sistemas jurídicos: un nuevo gobernante no llega al poder con el tipo de “hábito de obediencia” que Austin plantea como criterio para ser un soberano del sistema. Sin embargo, alguien podría defender que el soberano se entiende mejor como una metáfora constructiva: que el derecho debería ser considerado como si reflejara el punto de vista de una voluntad particular (una posición semejante, esto es, que el derecho debería ser interpretado como si derivara de una voluntad particular, puede ser encontrada en el trabajo de Ronald Dworkin (1931-2013)). (2) Un modelo de “mandatos” parece coincidir en muy pocos aspectos con el derecho (p. ej. en las normas que confieren poderes a las autoridades y a los ciudadanos —para celebrar testamentos, contratos y nombrar representantes—), mientras excluye otras materias (p. ej. el derecho internacional) que la mayoría de la gente no estaría dispuesta a descontar de la categoría de “derecho”. (3) En términos generales, parece más confusa que esclarecedora la propuesta de reducir todo derecho a un solo tipo. Por ejemplo, las normas que confieren poderes a las personas para hacer testamentos y contratos quizá puedan ser recaracterizadas como parte de una larga cadena de razonamientos para imponer eventualmente una sanción (Austin habló de “nulidad” en este contexto de la sanción) sobre aquellos que no cumplan con las disposiciones relevantes. Sin embargo, tal recaracterización pierde de vista el propósito básico de ese tipo de leyes: indiscutiblemente ellas tienen la finalidad de garantizar poder y autonomía, no de castigar la desobediencia. (4) Una teoría que describe el derecho meramente en términos de poder no es capaz de distinguir entre normas de terror y formas de gobierno suficientemente justas que son aceptadas como legítimas por sus propios ciudadanos. Fuente: Diccionario jurídico de teoría jurídica Brian H. Bix